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Conformité, conformité, conformité : un guide pour les entreprises canadiennes

Au cours des dernières années, les États-Unis ont ajouté un nombre croissant d'entreprises chinoises aux diverses listes de sanctions et d'entités liées au contrôle des exportations, et ont élargi leur interprétation en matière d'utilisateurs finaux militaires. À son tour, la Chine a accéléré l'introduction de multiples lois et règlements qui peuvent être interprétés comme des contre-mesures. Dans l'ensemble, on constate une augmentation des risques de conformité intergouvernementale pour les entreprises internationales et autres intervenants qui font des affaires avec des entités chinoises à travers un certain nombre de secteurs.

Sanctions des États-Unis et contrôles sur les exportations

Le Bureau of Industry and Security (BIS), qui fait partie du ministère du Commerce américain, s'occupe des questions de sécurité nationale et de haute technologie. La Liste des entités du BIS et la Liste des utilisateurs finaux militaires (Military End-User ou MEU) renseignent les exportateurs, ré-exportateurs et cédants du renforcement des contrôles à l'exportation appliqués aux entités figurant sur la liste.

La liste des entités

La liste UFM

Liste des entreprises militaires communistes chinoises du ministère de la défense (la liste du DoD - department of defense)

En 2020, le ministère de la défense a commencé à dresser une liste intitulée « Sociétés militaires communistes chinoises » compilant des entités chinoises opérant directement ou indirectement aux États-Unis, en vertu de l'exigence légale de la section 1237 de la loi d'autorisation de la défense nationale pour l'année fiscale 1999. Lorsqu'une entité est inscrite sur la liste du ministère de la défense, les États-Unis peuvent imposer des sanctions de grande envergure à son égard, généralement par le biais d'un décret présidentiel. Les sanctions peuvent inclure:

En date du 14 janvier 2021, 44 entreprises chinoises figuraient sur la liste du DoD.

Le seul décret présidentiel relatif aux entités figurant sur la liste du DoD a été le décret n°13959 émis le 12 novembre 2020 (un décret n°13974 a été émis le 13 janvier 2021, modifiant certains éléments du décret n°13959). Le décret présidentiel interdit aux Américains d'acheter des titres cotés en bourse des entités figurant sur la liste du DoD.

Le 28 décembre 2020, le Bureau de contrôle des actifs étrangers (OFAC - Office of Foreign Assets Control) du Département du Trésor américain a publié des informations supplémentaires sur la mise en œuvre de l'EO 13959. L'administration Biden a mis à l'étude un certain nombre de décrets émis par l'administration Trump, dont ce dernier.

Sanctions chinoises et contrôle des exportations

La Chine est en train de mettre au point un ensemble complet de sanctions et de mesures de contrôle des exportations, prétendument pour sauvegarder la sécurité nationale, et sans doute pour répondre aux mesures du gouvernement américain que la Chine considère comme un moyen de freiner son développement.

Les trois mesures les plus pertinentes sont les suivantes:

La liste des entités non fiables

Publiées le 19 septembre 2020, les dispositions du ministère chinois du commerce (MOFCOM) sur la liste des entités non fiables (les dispositions) fournissent le cadre juridique et mécanisme de la liste des entités non fiables, une liste d'entités étrangères que la Chine considère comme ayant porté atteinte à sa sécurité ou à ses intérêts nationaux.

Les principaux articles des Dispositions sont les suivants:

Les règles détaillées sur le fonctionnement des dispositions, y compris les directives de mise en œuvre, ne sont pas encore publiées.

La loi sur le contrôle des exportations

Le 17 octobre 2020, la très attendue loi chinoise sur le contrôle des exportations (ECL - export control law) a été promulguée et est entrée en vigueur le 1er décembre 2020. Avant la promulgation de cette nouvelle loi, le régime chinois de contrôle des exportations était constitué de diverses lois, réglementations administratives et directives disparates (par exemple, la loi sur le commerce extérieur, la loi en matière de douane, etc.).

Les principales dispositions de la ECL sont les suivantes:

La nouvelle loi chinoise sur le contrôle des exportations peut avoir un impact négatif sur l'approvisionnement en biens intermédiaires et en technologies stratégiques en provenance de Chine, ainsi que sur les collaborations en matière de recherche et de développement entre des entités chinoises et étrangères.

Les règles de blocage

Le 9 janvier 2021, le MOFCOM a émis les Règles sur la lutte contre toute application extraterritoriale injustifiée de législations étrangères et autres mesures (les Règles de blocage), avec entrée en vigueur immédiate. Ces règles créent un système permettant de bloquer toute application extraterritoriale de lois et de mesures étrangères sur des citoyens, des entreprises et des organisations chinoises par des entités de pays tiers. Par exemple, les règles s'appliqueraient si une entreprise canadienne était perçue comme nuisant aux intérêts d'entités chinoises par des actions conformes aux sanctions américaines.

Les dispositions clés sont les suivantes:

Loi anti-sanctions étrangères

Avec l'adoption de la loi contre les sanctions étrangères, la Chine a ajouté à sa panoplie croissante de mesures destinées à contrer l'effet des mesures étrangères restreignant les activités des personnes chinoises. Alors que les règles de blocage adoptées en janvier 2021 couvrent les sanctions dites secondaires, la loi contre les sanctions étrangères comble une lacune en abordant les sanctions primaires et fournit une base législative sous-jacente pour les mesures disparates actuellement en vigueur (liste des entités non fiables, règles de blocage et loi sur les contrôles à l'exportation) et celles qui restent à venir.

La loi anti-sanctions ne modifie pas fondamentalement la capacité du gouvernement chinois à sanctionner des entités étrangères. En fait, la Chine l'a déjà fait dans le passé à l'encontre de trois fournisseurs militaires américains (d'une manière non spécifiée), ainsi qu'à l'encontre de personnes et d'organisations de l'UE et des É.-U.. La nouvelle loi introduit un dénominateur législatif commun aux différents outils de sanctions de la Chine. Elle laisse également une marge de manœuvre considérable - essentiellement en raison du manque de clarté des dispositions et de l'absence de règlements applicables - quant à la manière dont ces outils seront déployés.

Avec la montée des tensions géopolitiques, de nombreuses entreprises étrangères opérant en Chine risquent de se trouver coincées par les sanctions chinoises et celles de leur pays d'origine. Cela contribuera probablement à une bifurcation continue entre les chaînes d'approvisionnement et les opérations commerciales en Chine et dans le reste du monde pour de nombreuses entreprises internationales. Cette bifurcation ne doit toutefois pas être confondue avec un découplage dans le sens où l'ancienne administration Trump utilisait ce terme, puisque les enquêtes successives sur le climat des affaires indiquent que les entreprises étrangères n'ont pas l'intention de quitter la Chine - au contraire, nombre d'entre elles augmentent leurs investissements et leurs efforts pour intégrer les chaînes d'approvisionnement chinoises.

Pour plus d'informations sur la loi anti-sanctions étrangères, veuillez consulter les renseignements complémentaires.

Conformité, conformité, conformité.

Les entreprises canadiennes doivent se tenir informées des sanctions américaines et chinoises et des développements liés au contrôle des exportations et demander l'avis de professionnels de la conformité pour évaluer le risque d'exposition et les exigences de conformité afin de minimiser les risques opérationnels des entreprises et perturbations de la chaîne d'approvisionnement.

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