L'accord sur les marchés publics entre le Canada et les Etats-Unis

Résumé

La présente fiche de renseignements fait le survol du récent accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis et de ses incidences sur les entreprises qui souhaitent mener des activités aux États-Unis. Cet accord représente une étape importante dans la démarche entreprise en raison des préoccupations du Canada à l'égard des dispositions Buy American de la Recovery and Reinvestment Act (la « Recovery Act »), appelées couramment le « plan de relance économique ». La présente fiche de renseignements fournit des explications sur la façon de repérer les possibilités découlant de l'accord et d'en profiter, compte tenu des dispositions Buy American de la Recovery Act, de l'actuel Accord sur les marchés publics (AMP) de l'OMC et des dispositions Buy American antérieures prévues par d'autres lois. Enfin, le présent document donne certaines des ressources dont peuvent se servir les entreprises canadiennes qui veulent en apprendre davantage sur l'accord et sur la marche à suivre pour tirer profit des nouvelles possibilités.

Lire le texte complet de l'Accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis.

Survol des anciennes dispositions Buy American

Depuis de nombreuses années, les États-Unis appliquent des exigences législatives qui obligent les organismes gouvernementaux à acheter des biens qui sont fabriqués aux États-Unis. La Buy American Act of 1933 régit tous les biens achetés par les organismes gouvernementaux fédéraux des États-Unis dont la valeur est supérieure au seuil de micro-achats, mais elle ne s'applique pas aux services. En vertu de cette loi, tous les biens acquis servant à l'usage public (articles, matériaux ou fournitures) doivent être fabriqués aux États-Unis, à partir de matériaux provenant des États-Unis. Un grand nombre d'États et de municipalités ajoutent des obligations géographiques semblables à leurs marchés. De nombreuses autres clauses préférentielles des marchés sont fondées sur la Buy American Act. Toutefois, les fournisseurs canadiens sont en grande partie exemptés de ces obligations en raison des engagements internationaux des États-Unis dans le chapitre 10 de l'ALENA et l'AMP de l'OMC.

Outre la Buy American Act, plusieurs lois des États-Unis imposent des obligations s'appliquant à l'achat de fer, d'acier et de produits fabriqués aux fins de projets liés au transport et financés dans le cadre de certains programmes du département des Transports du gouvernement fédéral (obligations couramment désignées par le terme « dispositions Buy America »). Parmi ces programmes figurent ceux prévoyant le versement de subventions à des organismes gouvernementaux infranationaux ou aux autorités aéroportuaires régies par la Federal Transit Administration (FTA), la Federal Highway Administration (FHWA) et la Federal Aviation Administration. Ces programmes de subventions et les marchés publics connexes ne sont pas visés par l'ALENA ni par l'AMP de l'OMC, ce qui restreint l'accès des fournisseurs canadiens.

Survol des dispositions Buy American de la Recovery Act jusqu'ici

L'American Recovery and Reinvestment Act of 2009 (la « Recovery Act ») vise à stimuler vigoureusement l'économie des États-Unis, laquelle a été frappée par un ralentissement majeur. Les coûts liés à la Recovery Act s'élèvent à 787 milliards de dollars US. La majorité des mesures prévues par cette loi prennent la forme de réductions d'impôt massives, d'aide aux États et aux administrations locales destinée à l'éducation, d'investissements supplémentaires dans les soins de santé, de prestations aux chômeurs ainsi que d'investissements dans les infrastructures et l'énergie.

Le Canada est préoccupé par les dispositions de cette loi selon lesquelles « le fer, l'acier et les produits fabriqués » qui sont utilisés pour la construction et la réparation « d'ouvrages publics et d'immeubles publics » dans le cadre de projets financés en vertu de la Recovery Act doivent tous être fabriqués aux États-Unis. Bien que les États-Unis soient tenus d'appliquer les dispositions Buy American tout en respectant leurs obligations internationales, le Canada continue d'appréhender les incidences néfastes potentielles des dispositions sur les fournisseurs canadiens. Ces préoccupations reposent sur l'inexistence d'obligations internationales s'appliquant aux marchés conclus aux échelons infranationaux entre le Canada et les États-Unis et sur le fait qu'une grande partie des dépenses prévues par la Recovery Act destinées aux infrastructures prennent la forme de transferts du gouvernement fédéral aux États et aux administrations locales. Avant la conclusion de l'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis, les obligations à l'égard des marchés publics entre ces deux pays ne s'appliquaient qu'à l'échelon fédéral, dans le cadre de l'ALENA et de l'AMP de l'OMC. Ainsi, les fournisseurs canadiens avaient accès aux marchés publics fédéraux conformément à ces accords. Cependant, compte tenu de l'absence d'obligations visant les marchés infranationaux (États et administrations locales), les fournisseurs canadiens ont perdu l'accès aux marchés financés aux termes de la Recovery Act et passés par les États et les administrations locales. L'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis accroît l'admissibilité des fournisseurs canadiens à ces marchés.

Survol de l'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis

Compte tenu des problèmes venant d'être soulevés, le gouvernement du Canada a amorcé des négociations avec les États-Unis dans le but d'aider les exportateurs canadiens. Les deux pays sont parvenus à conclure un accord sur les marchés publics, lequel est entré en vigueur le 16 février 2010. Cet accord comporte trois grands volets :

• Obligations à l'égard des marchés publics provinciaux et territoriaux, conformément à l'AMP de l'OMC, s'appliquant à l'ensemble des provinces et des territoires, à l'exception du Nunavut, en échange d'engagements des États-Unis visant les marchés infranationaux américains régis par l'AMP;
• Exemptions accordées par les États-Unis au Canada à l'endroit des dispositions Buy American de la Recovery Act visant sept (7) programmes d'intérêt, en échange d'engagements temporaires s'appliquant aux marchés dans le cadre de projets de construction au Canada menés par certains organismes provinciaux et territoriaux exclus de l'AMP de l'OMC et d'un certain nombre de municipalités;
• Engagement des deux pays à examiner la portée d'un éventuel accord à long terme sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis, de façon à établir des engagements réciproques allant au-delà de ceux qui ont été pris dans le cadre de l'AMP de l'OMC et de l'ALENA.

L'accord prévoit également un processus de consultation accélérée sur toute question future pouvant soulever des préoccupations, par exemple une nouvelle loi ayant une incidence sur les marchés. L'accord ne modifie pas le droit d'accès antérieur des entreprises canadiennes aux marchés publics fédéraux des États-Unis aux termes de l'ALENA et de l'AMP de l'OMC.

Possibilités dont peuvent profiter les entreprises canadiennes

La Recovery Act et ses dispositions s'appliquent aux 50 états américains et à toutes les municipalités. Le Canada est dispensé des obligations rattachées aux dispositions Buy American de la Recovery Act de deux moyens : (i) dans le cadre de sept programmes financés en vertu de la Recovery Act et visant les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à 7 358 000 $ US; (ii) dans les 37 États américains régis par l'AMP de l'OMC, conformément à leurs engagements respectifs à cet égard. En outre, les entreprises canadiennes pourront continuer de bénéficier de la dérogation actuelle aux dispositions Buy American fondée sur l'intérêt public, la nondisponibilité des matériaux ou les coûts, ainsi que de toute dérogation nationale de nature générale ou liée à un projet en particulier qui est en place ou qui peut être accordée sur demande.

Engagements relatifs à l'AMP

Les 37 États américains régis par l'AMP de l'OMC sont les suivants : Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Connecticut, Delaware, Floride, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiane, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana, New York, Nebraska, New Hampshire, Oklahoma, Oregon, Pennsylvanie, Rhode Island, Dakota du sud, Tennessee, Texas, Utah, Vermont, Washington, Wisconsin, et Wyoming.

Ces engagements s'étendent aux marchés de biens, de services et aux projets de construction d'infrastructures (y compris ceux non visés par la Recovery Act). Toutefois, conformément aux règles générales de l'AMP de l'OMC, les engagements ne n'appliquent qu'aux marchés passés par les États américains dont la valeur est supérieure à certains seuils fixés :

• Pour les biens et services, la valeur de l'approvisionnement doit être égale ou supérieure à 522 000$US
• Pour des projets de construction, la valeur du projet doit être égale ou supérieure à 7 358 000 $US

De plus, la majorité des États ont imposé des limites aux marchés visés par ces engagements et, dans de nombreux cas, tous les marchés des organismes de direction d'État sont visés. Néanmoins, il est possible que ces limites excluent l'acier de construction, les véhicules automobiles et le charbon. Visitez le site de l'OMC pour obtenir des renseignements sur les entités des gouvernements sous-centrale qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent Accord : Sub-Central Government Entities which Procure in Accordance With the Provisions of this Agreement (DOC, 80 Ko, 6 pages – en anglais seulement). Les dispositions Buy America antérieures (touchant le transport par exemple) rattachées aux transferts du gouvernement fédéral aux États qui sont destinés au transport en commun, aux routes et aux autres projets liés au transport s'appliquent toujours.

Ni les 13 autres États ni aucune des administrations locales ne sont assujettis aux engagements de l'AMP de l'OMC. Par conséquent, les marchés passés par ceux-ci et celles-ci ne sont pas visés par les dispositions de l'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis liées à l'AMP.

Exemptions aux obligations liées aux dispositions Buy American de la Recovery Act

Selon l'entente provisoire faisant partie de l'accord, les entreprises canadiennes ne sont pas visées par les dispositions Buy American dans le cadre d'un certain nombre de projets d'infrastructure (et non pas l'ensemble des projets) financés en vertu de la Recovery Act. Les sept programmes visés par l'accord sont les suivants :

• Département de l'Agriculture des États-Unis, Rural Utilities Services : Water and Waste Disposal Programs
• Département de l'Agriculture des États-Unis, Rural Housing Service : Community Facilities Program
• Département de l'Énergie des États-Unis, Office of Energy Efficiency and Renewable Energy : Energy Efficiency and Conservation Block Grants
• Département de l'Énergie des États-Unis, Office of Energy Efficiency and Renewable Energy : State Energy Program
• Département du Logement et de l'Urbanisme des États-Unis, Office of Community Planning and Planning and Development : Community Development Block Grants Recovery (CDBG-R)
• Département du Logement et de l'Urbanisme des États-Unis, Office of Public and Indian Housing : Public Housing Capital Fund
• Environmental Protection Agency des États-Unis : Clean Water and Drinking Water State Revolving Funds – projets financés par des fonds réaffectés prévus par la Recovery Act dans les cas où les contrats sont conclus après le 17 février 2010

Pour les entreprises canadiennes, il est essentiel de savoir quel est le programme du gouvernement fédéral des États-Unis dans le cadre duquel est financé le projet pour lequel elles présentent une soumission. Dans le cas des projets qui ne sont pas financés directement par le gouvernement fédéral, mais par des subventions ou des prêts versés aux gouvernements des États ou aux administrations régionales ou locales, il faut parfois s'informer auprès de multiples sources pour obtenir cette information. Il est important de connaître la source du financement afin de s'assurer que le projet est bel et bien visé par l'accord. Le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal ou le distributeur devrait être en mesure d'indiquer si le projet est financé en vertu de la Recovery Act, du moins en partie, et dans le cadre de quel programme il l'est. Si une entreprise canadienne doit fournir un certificat de conformité aux dispositions Buy American, il est alors probable que le projet soit financé conformément à la Recovery Act. Toutefois, le financement n'est pas nécessairement versé dans le cadre de l'un des sept programmes.

Le certificat de conformité aux dispositions Buy American (aussi appelé « certification ») est un document que l'entrepreneur principal d'un projet financé aux termes de la Recovery Act signe et envoie à l'organisme des États-Unis à l'origine du projet, afin de démontrer qu'il respecte les exigences de l'article 1605 de la Recovery Act (les dispositions Buy American). Souvent, les entrepreneurs principaux demandent aux sous-traitants de signer un certificat de conformité, afin de leur transférer la responsabilité à cet égard, et ce, même si les entrepreneurs devraient s'assurer que les exigences sont bel et bien remplies lorsqu'ils signent un tel certificat, puisque le fait de signer faussement un certificat constitue une infraction grave.

La dispense ne s'applique qu'aux projets d'infrastructure dont la valeur globale dépasse le seuil fixé par l'AMP de l'OMC (7,358 millions de dollars US). Si la valeur du projet est supérieure à ce seuil, tous les achats prévus par le projet sont visés par la dispense. La valeur globale du projet correspond à la valeur du contrat initial octroyé par l'entité gouvernementale. Le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal ou le distributeur devrait pouvoir indiquer la valeur ou la valeur estimative du projet dans le cas d'un contrat n'ayant pas encore été accordé.

Les fournisseurs canadiens pourront avoir accès aux projets financés dans le cadre des programmes figurant dans la liste ci-dessus (à l'exception des programmes State Revolving Funds de l'Environmental Protection Agency). Dans le cas des programmes Clean Water and Drinking Water State Revolving-loan Funds de l'Environmental Protection Agency, les responsables nous ont informés qu'aucune réaffectation de fonds n'aura lieu. L'accès à ces programmes n'est donc pas possible, et ceux-ci ont pris fin.

Avertissement : Ce document a été préparé par le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international pour donner un aperçu de l'accord entre le Canada et les États-Unis portant sur les marchés publics pour les clients canadiens. Il ne constitue pas une consultation juridique, et ne devrait pas servir à cette fin.

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