L'American Recovery and Reinvestment Act

Qu'est-ce que l'American Recovery and Reinvestment Act?

L'American Recovery and Reinvestment Act of 2009 (appelée l'ARRA, la Recovery Act ou le Stimulus Bill) a été promulguée en février 2009 et vise à stimuler l'économie américaine grâce à l'injection de 787 G$ sous forme de dépenses et de réductions d'impôts.

L'ARRA intègre des dispositions Buy American (article 1605) qui découlent de la Buy American Act de 1933 et des dispositions Buy America de 1982. Ainsi, l'utilisation de produits américains doit être privilégiée dans le cadre des projets financés en vertu de l'ARRA et réalisés par le gouvernement fédéral, les États ou les administrations municipales. Fait à noter, les dispositions Buy American qui figurent dans l'ARRA ne visent que les projets financés en vertu de l'ARRA, et elles cesseront de s'appliquer lorsque la loi ne sera plus en vigueur.

Texte complet de l'American Recovery and Reinvestment Act (PDF, 1,05 Mo,407 pages – en anglais seulement)

Quelles sont les dispositions Buy American de l'ARRA?

Selon l'article 1605 de la Recovery Act, 100 % du fer, de l'acier et des marchandises fabriquées utilisés dans tout projet de construction, de rénovation, d'entretien ou de réparation d'immeuble ou d'ouvrage public financé en vertu de l'ARRA doivent être produits aux États Unis.

L'article  1605 stipule en outre que l'application des dispositions Buy American doit se faire dans le respect des obligations qui incombent aux États Unis en vertu d'ententes internationales, notamment l'Accord de libre échange nord américain (ALENA) et l'Accord sur les marchés publics (AMP) de l'OMC. Aux termes de l'article 1605, les dirigeants des ministères et organismes fédéraux peuvent, par le truchement d'un processus de dérogation, consentir des exceptions à l'exigence d'utilisation des produits nationaux. Pour de plus amples renseignements sur les dérogations, consulter la section sur les exceptions et dérogations.

Le document Interim Final Guidance (PDF, 140 Ko, 2 pages – en anglais seulement) relatif à l'article 1605 définit « immeuble public » ou « ouvrage public » comme étant « un immeuble appartenant à une entité gouvernementale ou l'ouvrage d'une entité gouvernementale », bien que, en pratique, l'interprétation de la définition varie d'un organisme ou ministère à un autre.

Les dispositions Buy American de l'ARRA sont-elles différentes de la Buy American Act et des dispositions Buy America?

Oui. La Buy American Act, qui existe depuis 1933, s'applique à tous les marchés publics du gouvernement fédéral américain et constitue une exception aux termes du chapitre 10 de l'ALENA et de l'AMP de l'OMC, dans les limites des seuils fixés. Les dispositions Buy America ont été adoptées en 1982 et visent uniquement le département des Transports (marchés liés aux transports).

L'article 1605, ou dispositions Buy American, de l'ARRA, ressemble dans sa formulation à la Buy American Act de 1933, mais on observe certaines différences importantes :

1. Coût total du projet et coût des composantes : Une dérogation sera accordée sur la base de coûts déraisonnables si l'utilisation d'un produit américain fait augmenter le coût total du projet de 25 %. En vertu de la Buy American Act de 1933, une dérogation au titre de coûts déraisonnables peut être obtenue si le coût du produit américain nécessaire au projet est 25 % plus élevé que le coût d'un produit homologue acheté à l'étranger.
2. Durée de vie définie et durée de vie permanente : Les dispositions Buy American de l'ARRA ne visent que les projets financés en vertu de l'ARRA et elles demeureront en vigueur jusqu'à ce que les 275 G$ accordés par le gouvernement fédéral sous forme de contrats, de subventions et de prêts aient été épuisés. La Buy American Act de 1933 et les dispositions Buy America de 1982 sont permanentes.
3. Exemptions accordées au Canada : Le Canada et les États-Unis ont conclu une entente au sujet des dispositions Buy American de l'ARRA, selon laquelle le Canada n'est pas tenu de respecter ces dispositions dans le cadre de sept programmes, dans le respect des seuils établis dans les ententes internationales. Pour de plus amples renseignements, consulter la page consacrée à l'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis. La Buy American Act de 1933 et les dispositions Buy America de 1982 s'appliquent tout de même aux marchés qui ne sont pas financés en vertu de l'ARRA, aussi bien maintenant que lorsque l'ARRA cessera d'être en vigueur le 30 septembre 2011. Le nouvel accord n'a aucune incidence sur la Buy American Act et les dispositions Buy America.

Comment les dispositions Buy American de l'ARRA s'appliquent-elles dans le contexte des obligations de libre-échange prévues dans l'ALENA et par l'OMC?

Conformément à l'ALENA, les produits et les fournisseurs canadiens ne sont pas visés par les dispositions Buy American si l'achat est fait directement par un ministère ou un organisme fédéral américain inscrit sur la liste des États-Unis et que la valeur du marché excède les seuils prévus dans l'ALENA (seuils actuellement fixés à 25 000 $US pour les produits, à 77 533 $US pour les contrats de services, et à 10 079 365 $US pour les services de construction). L'OMC prévoit une exigence similaire; toutefois, le seuil est fixé à 7 358 000 $US.

Dans de nombreux cas, les dispositions Buy American sont toujours applicables parce que l'ARRA a été élaborée de telle sorte que les fonds de relance ont été attribués aux ministères et organismes fédéraux, qui eux les ont ensuite accordés aux gouvernements des États et aux administrations locales aux fins de leurs projets. Lorsque les États et les administrations municipales sont les entités contractantes, la plupart des obligations commerciales qui incombent aux États-Unis en vertu d'ententes internationales ne s'appliquent pas.

Toutefois, 37 États^{Note de bas de page 1} américains sont parties à l'AMP de l'OMC et ont donc des obligations en matière de libre-échange envers les autres signataires de l'AMP de l'OMC à l'étranger. Puisque le Canada est depuis peu un signataire à l'échelon infranational, il aura libre accès aux marchés dans ces 37 États. Le Canada n'est donc pas tenu de respecter les dispositions Buy American dans le cadre des marchés conclus à l'échelle des États.

En quoi consiste l'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis et quelles en sont les répercussions sur les lois et règlements en vigueur?

accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis est entré en vigueur en février 2010 et a pour visée de surmonter les obstacles aux marchés découlant de l'ARRA. Le Canada est préoccupé par les dispositions de cette loi selon lesquelles « le fer, l'acier et les produits fabriqués » qui sont utilisés pour la construction et la réparation « d'ouvrages publics et d'immeubles publics » dans le cadre de projets financés en vertu de l'ARRA doivent tous être fabriqués aux États-Unis. Bien que les États-Unis soient tenus d'appliquer les dispositions Buy American tout en respectant leurs obligations internationales, le Canada continue d'appréhender les incidences néfastes potentielles des dispositions sur les fournisseurs canadiens. Ces préoccupations reposent sur l'inexistence d'obligations internationales s'appliquant aux marchés conclus aux échelons infranationaux entre le Canada et les États-Unis et sur le fait qu'une grande partie des dépenses prévues par l'ARRA destinées aux infrastructures prennent la forme de transferts du gouvernement fédéral aux États et aux administrations locales.

Avant la conclusion de l'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis, les obligations à l'égard des marchés publics entre ces deux pays ne s'appliquaient qu'à l'échelon fédéral, dans le cadre de l'ALENA et de l'AMP de l'OMC. Ainsi, les fournisseurs canadiens avaient accès aux marchés publics fédéraux conformément à ces accords. Cependant, compte tenu de l'absence d'obligations visant les marchés infranationaux (États et administrations locales), les fournisseurs canadiens ont perdu l'accès aux marchés financés aux termes de l'ARRA et passés par les États et les administrations locales. L'accord sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis accroît l'admissibilité des fournisseurs canadiens à ces marchés.

Cet accord comporte trois grands volets :

• Obligations à l'égard des marchés publics provinciaux et territoriaux, conformément à l'AMP de l'OMC, s'appliquant à l'ensemble des provinces et des territoires, à l'exception du Nunavut, en échange d'engagements des États-Unis visant les marchés infranationaux américains régis par l'AMP;
• Exemptions accordées par les États-Unis au Canada à l'endroit des dispositions Buy American de l'ARRA visant sept (7) programmes d'intérêt, en échange d'engagements temporaires s'appliquant aux marchés dans le cadre de projets de construction au Canada menés par certains organismes provinciaux et territoriaux exclus de l'AMP de l'OMC et d'un certain nombre de municipalités;
• Engagement des deux pays à examiner la portée d'un éventuel accord à long terme sur les marchés publics entre le Canada et les États-Unis, dans les 12 prochains mois, de façon à établir des engagements réciproques allant au-delà de ceux qui ont été pris dans le cadre de l'AMP de l'OMC et de l'ALENA.

L'accord prévoit également un processus de consultation accélérée sur toute question future pouvant soulever des préoccupations, par exemple une nouvelle loi ayant une incidence sur les marchés. L'accord ne modifie pas le droit d'accès antérieur des entreprises canadiennes aux marchés publics fédéraux des États-Unis aux termes de l'ALENA et de l'AMP de l'OMC.

Comment les entreprises canadiennes seront-elles touchées?

L'ARRA et ses dispositions s'appliquent aux 50 États américains et à toutes les municipalités. Le Canada est dispensé des obligations rattachées aux dispositions Buy American de l'ARRA de deux moyens :

1. dans le cadre de sept programmes financés en vertu de l'ARRA et visant les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à 7 358 000 $US;
2. dans les 37 États^{Note de bas de page 2} américains régis par l'AMP de l'OMC, conformément à leurs engagements respectifs à cet égard. En outre, les entreprises canadiennes pourront continuer de bénéficier de la dérogation actuelle aux dispositions Buy American fondée sur l'intérêt public, la non disponibilité des matériaux ou les coûts, ainsi que de toute dérogation nationale de nature générale ou liée à un projet en particulier qui est en place ou qui peut être accordée sur demande.

Les sept programmes visés par l'accord sont les suivants :

1. Département de l'Agriculture des États-Unis, Rural Utilities Services: Water and Waste Disposal Programs.
2. Département de l'Agriculture des États-Unis, Rural Housing Service: Community Facilities Program.
3. Département de l'Énergie des États-Unis, Office of Energy Efficiency and Renewable Energy: Energy Efficiency and Conservation Block Grants.
4. Département de l'Énergie des États-Unis, Office of Energy Efficiency and Renewable Energy: State Energy Program.
5. Département du Logement et de l'Urbanisme des États-Unis, Office of Community Planning and Planning and Development: Community Development Block Grants Recovery (CDBG-R).
6. Département du Logement et de l'Urbanisme des États-Unis, Office of Public and Indian Housing: Public Housing Capital Fund.
7. Environmental Protection Agency des États-Unis : Clean Water and Drinking Water State Revolving Funds – projets financés par des fonds réaffectés prévus par l'ARRA dans les cas où les contrats sont conclus après le 17 février 2010.

Pour les entreprises canadiennes, il est essentiel de savoir quel est le programme du gouvernement fédéral des États-Unis dans le cadre duquel est financé le projet pour lequel elles présentent une soumission. Dans le cas des projets qui ne sont pas financés directement par le gouvernement fédéral, mais par des subventions ou des prêts versés aux gouvernements des États ou aux administrations régionales ou locales, il faut parfois s'informer auprès de multiples sources pour obtenir cette information. Il est important de connaître la source du financement afin de s'assurer que le projet est bel et bien visé par l'accord. Le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal ou le distributeur devrait être en mesure d'indiquer si le projet est financé en vertu de l'ARRA, du moins en partie, et dans le cadre de quel programme il l'est. Si une entreprise canadienne doit fournir un certificat de conformité aux dispositions Buy American, il est alors probable que le projet soit financé conformément à l'ARRA. Toutefois, le financement n'est pas nécessairement versé dans le cadre de l'un des sept programmes.

Le certificat de conformité aux dispositions Buy American (aussi appelé « certification ») est un document que l'entrepreneur principal d'un projet financé aux termes de l'ARRA signe et envoie à l'organisme des États-Unis à l'origine du projet, afin de démontrer qu'il respecte les exigences de l'article 1605 de l'ARRA (les dispositions Buy American). Souvent, les entrepreneurs principaux demandent aux sous-traitants de signer un certificat de conformité, afin de leur transférer la responsabilité à cet égard, et ce, même si les entrepreneurs devraient s'assurer que les exigences sont bel et bien remplies lorsqu'ils signent un tel certificat, puisque le fait de signer faussement un certificat constitue une infraction grave.

La dispense ne s'applique qu'aux projets d'infrastructure dont la valeur globale dépasse le seuil fixé par l'AMP de l'OMC (7,358 millions $US). Si la valeur du projet est supérieure à ce seuil, tous les achats prévus par le projet sont visés par la dispense. La valeur globale du projet correspond à la valeur du contrat initial octroyé par l'entité gouvernementale. Le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal ou le distributeur devrait pouvoir indiquer la valeur ou la valeur estimative du projet dans le cas d'un contrat n'ayant pas encore été accordé.

Il importe que les entreprises canadiennes cherchant à obtenir des marchés dans le cadre de projets financés en vertu de l'ARRA soient bien au fait des restrictions entraînées par les dispositions Buy American de l'ARRA et qu'elles prennent connaissance des nouvelles exceptions à ces dispositions. En outre, il est toujours possible d'obtenir une dérogation dans le cas des projets qui ne s'inscrivent pas dans le cadre des sept programmes mais qui sont tout de même financés en vertu de l'ARRA.

Avertissement : Ce document a été préparé par le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international pour donner un aperçu de l'American Recovery and Reinvestment Act (ARRA) pour les clients canadiens. Il ne constitue pas une consultation juridique, et ne devrait pas servir à cette fin.

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