Buy American Act et marchés de construction

Le Buy American Act – BAA (Loi pour encourager l'achat de produits des États-Unis et les projets de construction) et le Chapitre 10 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) expliquent la façon dont les produits et les services étrangers peuvent être fournis pour l'usage du gouvernement américain. Ces notes sont conçues pour aider les fabricants canadiens, leurs représentants et distributeurs, ainsi que les architectes, les ingénieurs, les maîtres d'œuvre, les sous-traitants et les fonctionnaires à comprendre :

• les dispositions légales et réglementaires applicables;
• les conditions auxquelles les matériaux canadiens peuvent être utilisés dans les travaux publics de l'administration fédérale américaine; et
• les cas où il est difficile ou impossible d'utiliser des produits canadiens dans les travaux publics de l'administration fédérale américaine, les marchés des administrations d'État et locales, et les projets financés par l'administration fédérale américaine qui sont liés aux transports en commun, aux aéroports et à la construction routière.

Les lignes directrices que nous proposons ci-dessous sont très générales. Nous prions en outre le lecteur de se rappeler que chaque marché est différent et qu'il peut comporter des exceptions et des règles spéciales qui ne sont pas traitée dans ces quelques pages. Pour tout marché déterminé, les entreprises canadiennes ont certes intérêt à examiner leur situation avec le délégué commercial compétent. Cependant, c'est l'agent des marchés de l'administration fédérale américaine qui décide les modalités d'application des règles à chaque marché, de sorte que ses conseils sont d'une grande utilité.

Achats

Examinez toujours attentivement le marché particulier en question avant de prendre toute décision engageant votre entreprise.

Le Buy American Act (BAA) s'applique aux marches de services de construction et à tous les matériaux qui y sont utilisés lorsque la valeur du marché de maîtrise d'œuvre (qu'il s'agisse de construction proprement dite ou de rénovation) est inférieur à 10 079 365 dollars américains. On peut trouver les lignes directrices de la Loi BAA – Construction Materials (concernant les matériaux de construction) au site FAR Subpart 25.2 (en anglais seulement).

Le chapitre 10 de l'ALÉNA prescrit que les matériaux de construction canadiens sont traités sur le même pied que les matériaux de constructions américains au chapitre des contrats de construction du gouvernement fédéral américain accorde des contrats pour :

• les services de construction (comprenant tous les niveaux de sous-traitants pour les matériaux requis), lorsque la valeur du marché de maîtrise d'oeuvre dépasse 10 079 365 dollars américains. C'est là la voie le plus souvent suivie par l'administration américaine; ou
• les matériaux de construction d'un maître d'œuvre, lorsque la valeur du marché excède 25 000 dollars américains ou moins de 3 500 dollars américains^{Note de bas de page 1}. Ce mode d'acquisition est relativement rare; ou
• d'autres services liés à la construction (p. ex. : services d'architecture), si la valeur du marché de maîtrise d'œuvre est supérieur à 77 533 USD; et
• Le marché n'est pas réservé aux petites entreprises américaines.

Les entreprises canadiennes peuvent aussi faire l'objet de restrictions fondées sur la préférence nationale Buy American dans les cas suivants :

• des marchés des administrations d'État ou locales;
• des marchés financés par le fédéral dans les secteurs des transports en commun, des aéroports ou de la construction routière (même lorsque les projets sont gérés par les administrations d'État ou locales ^{Note de bas de page 2}.

En outre, les biens ou services canadiens sont exclus de :

• tout marché fédéral réservé aux petites entreprises^{Note de bas de page 3}.

Cas où les matériaux canadiens ont des chances égales

Les dispositions de l'ALENA permettent l'utilisation de matériaux canadiens dans les marchés de construction de l'administration fédérale américaine sans qu'il soit besoin d'autorisations spéciales ou de dérogations lorsque les trois conditions suivantes sont remplies : a) l'administration fédérale américaine est le client direct; b) le marché de maîtrise d'oeuvre est classé dans la catégorie des services de construction; c) la valeur estimée du marché de maîtrise d'oeuvre dépasse 10 079 365 dollars américains.

Marchés de fournitures

En général, les soumissions canadiennes et américaines pour des matériaux de construction concurrencent sur un même pied pour des contrats qui égalent ou qui dépassent le seuil du dollar. Lorsque les matériaux de construction dont les coûts dépassent 25 000 USD ne font pas partie d'un projet de construction, les dispositions non discriminatoires de l'ALÉNA s'appliquent. L'ALÉNA ne s'appliquerait pas si le marché est supérieur à 25 000 dollars américains et est réservé pour l'achat chez des petites entreprises américaines. Les dispositions Buy American ne s'appliqueraient pas à des petits achats inférieurs à 3 500 USD.

Supposons par exemple que l'administration américaine exprime le souhait d'acheter une certaine quantité de fenêtres sophistiquées à trois couches isolantes, un dispositif de réglage thermostatique commandé par ordinateur ou un revêtement d'étanchéité : c'est là ce qu'on appelle un marché de fournitures. Le chapitre 10 de l'ALENA serait alors applicable.

Marchés de services de construction

Les matériaux de construction sont Presque toujours achetés dans le cadre de contrat de sous-traitance dépendant d'un marché de services de construction. De cette façon, l'entrepreneur peut être tenu responsable de la qualité du matériel. L'administration américaine exprime beaucoup plus souvent le souhait de construire (ou de rénover) un immeuble : c'est là ce qu'on appelle un marché de services de construction. Les marchés de cette nature font l'objet de soumissions de la part d'entrepreneurs généraux qui choisissent leurs propres sous-traitants et fournisseurs en fonction des conditions du marché.

Lorsque la valeur du marché de maîtrise d'œuvre excède 10 079 365 USD, l'utilisation de produits canadiens est permise sans qu'il soit besoin d'autorisations spéciales ou de dérogations. On trouvera à la section suivante le texte des principales dispositions du FAR qui garantissent aux entreprises canadiennes la possibilité de participer à l'exécution de ces marchés. Il est vivement conseillé aux lecteurs que la chose intéresse, de prendre connaissance de la totalité de la partie FAR Part 25 (en anglais seulement).

La catégorie des « services de construction » peut comprendre les marchés environnementaux tels que ceux de dépollution ou de restauration de site. On trouvera une liste complète des services réputés être des services de construction l'Annexe 1001.1b-3 du chapitre 10 de l'ALÉNA.

Cas où l'utilisation de matériaux canadiens peut rencontrer des obstacles

La Loi Buy American Act (BAA), ou des dispositions analogues, s'applique aux cas suivants :

• Sous le seuil : Lorsque la valeur du marché de services de construction en maîtrise d'oeuvre devant être passé directement par un organisme fédéral américain est inférieure à 10 079 365 dollars américains. L'ALENA ne s'applique qu'aux marchés de construction d'une valeur supérieure à 10 079 365 dollars américains.
• Certains marchés des administrations d'État et locales : Certaines de ces administrations ont des dispositions de préférence nationale dans leurs réglementations des marchés, d'autres non. L'agent des marchés compétent pourra vous dire ce qu'il en est.
  
  Le dossier d'invitation à soumissionner, le marché de maîtrise d'oeuvre ou les contrats de sous-traitance peuvent aussi comporter des stipulations restrictives. Ces clauses figurent parfois explicitement dans l'invitation à soumissionner; parfois aussi, elles ne sont incorporées que par renvoi, mais n'en ont pas moins force obligatoire. L'agent des marchés est en général le mieux informé touchant la question de savoir quelles règles sont applicables, étant donné qu'il est chargé de veiller à l'application de ces règles.
• Marchés financés par l'administration fédérale mais non passés directement par elles : Lorsque le marché de maîtrise d'oeuvre a pour objet la construction d'installations liées à des aéroports, des réseaux de transports en commun, des routes, des ponts, des traversiers ou d'autres éléments de l'infrastructure des transports. Aux États-Unis, presque tous les marchés importants du secteur des transports sont administrés par des organismes d'État ou municipaux ou des entreprises privées, toutes catégories exclues du champ d'application du chapitre de l'ALENA relatif aux marchés publics. Qui plus est, la plupart de ces marchés font l'objet d'une aide fédérale, subordonnée à la condition que l'intégralité des sommes affectées aux projets soit consacrée à l'achat de produits et éléments américains. Des règles différentes sont appliquées aux marchés qui touchent les aéroports, les routes et les transports en commun, mais en général, les produits doivent être entièrement fabriqués ou extraits aux États-Unis, et une forte proportion de leur teneur (de 60 à 100 %) doit être d'origine américaine.

Dispositions et définitions réglementaires relatives aux exceptions

Le lecteur est prié de noter que la présente section ne porte que sur les marchés de travaux publics passés directement par l'administration fédérale américaine avec le maître d'oeuvre.

La réglementation FAR Subpart 25.104 (en anglais seulement) liste des articles déterminés non disponibles en qualité ou quantité suffisante aux États-Unis. À noter que les matériaux d'origine étrangère peuvent seulement être traités comme produit intérieur sur une décision de l'agence individuelle.

Demande de dérogation au BAA

Chaque contrat selon les seuils de l'Accord de libre-échange comprendra une clause intitulée « Buy American Act – Construction Materials » (Loi pour encourager l'achat de produits des É.-U. – Matériaux de construction). Cette clause (FAR Subparts 52.225-9) (en anglais seulement), en plus de fournir un certain nombre de définitions, explique également le procédé pour obtenir les déterminations préalables et postérieures à l'attribution des marchés à l'effet que la loi BAA ne s'applique pas. Cette clause dans son intégralité, contient une richesse d'information, cependant, puisque les clauses de la FAR peuvent changer de temps en temps, les entrepreneurs devraient vérifier les dernières versions qui s'appliquent à leurs zones d'intérêt avant de prendre une décision opérationnelle engageant leurs entreprises.

Le Public Buildings Service (Service des édifices publics)

Le Public Buildings Service (PBS, Service des édifices publics, en anglais seulement) est chargé de la construction, de la rénovation et de la réparation d'un grand nombre d'immeubles fédéraux sur l'ensemble du territoire américain, divisé à cette fin en neuf régions administratives. On peut obtenir un répertoire de ses projets de travaux immobiliers en s'adressant à le site Web du PBS.

Le Department of Veterans Affairs (Département des Anciens combattants)

Le Department of Veterans Affairs (Département des Anciens combattants, en anglais seulement) est chargé de la construction et de la rénovation d'un grand nombre d'établissements cliniques d'un bout à l'autre des États-Unis.

Comment l'industrie canadienne peut concurrencer

C'est là un marché très difficile d'accès. Nous exhortons les entreprises canadiennes à examiner attentivement le point de savoir s'il y a lieu d'entrer en lice pour de tels marchés et de se préparer soigneusement avant de se lancer dans l'action. Pour réussir, l'entreprise canadienne doit en général démontrer à plusieurs, voire l'ensemble, des personnes suivantes la supériorité technologique de son produit ou le niveau sensiblement moins élevé de ses prix par rapport à la concurrence américaine :

• ses distributeurs ou ses représentants;
• le ou les sous-traitants intéressés;
• le maître d'œuvre ou l'entrepreneur général;
• 'ingénieur-conseil dont l'organisme a probablement retenu les services pour rédiger le cahier des charges et les spécifications utilisés par le maître d'oeuvre;
• l'ingénieur de projet de l'organisme acheteur;
• l'agent de négociation des marchés à l'organisme gouvernemental;
• les supérieurs de l'agent des marchés, qui sont investis du pouvoir de déroger au BAA – pour un marché déterminé et relativement à des produits déterminés.

Nous conseillons à l'entreprise canadienne qui a le moindre doute touchant le point de savoir si ses produits peuvent être utilisés dans un marché public américain à poser elle-même la question, ou à demander à son représentant américain de poser la question, à l'agent des marchés compétent. C'est l'opinion de celui-ci qui compte.

Soyez au courant des règles

Les matériaux de construction qui sont fabriqués à 100 % aux États-Unis et qui ont un contenu américain supérieur à 50 % doivent être utilisés dans des contrats de moins de 10 079 365 USD, sauf si :

• le coût serait excessif, sauf si le directeur de l'organisme détermine autrement. (Lorsqu'ils étudient les soumissions, les agents des marchés ajouteront 6 % au coût des matériaux étrangers contenus dans la soumission.); ou
• il n'y a pas de quantités commerciales suffisantes et relativement disponibles d'une qualité satisfaisante; ou
• le directeur d'agence détermine qu'il serait à peu près impossible; ou
• le directeur de l'organisme détermine qu'il serait contraire à l'intérêt public.

Les maîtres d'œuvre peuvent demander une dérogations de l'organisme contractant basé sur une ou plusieurs de ces exceptions.

Il est conseillé au fournisseur canadien de s'assurer qu'une dérogation au BAA a bien été demandée et qu'il est probable qu'elle sera accordée avant de fournir des produits pour utilisation dans un marché fédéral américain. Les entreprises canadiennes sont en général liées à des distributeurs américains qui fournissent des produits pour toutes sortes de projets – contrats du secteur privé ou marchés publics; marchés avec l'administration fédérale, les États ou les administration locales – sans se demander si les produits canadiens ne pourraient pas être frappés de restrictions. Il est arrivé plusieurs fois que des distributeurs américains annulent des commandes après s'être rendu compte que l'utilisation de produits canadiens était subordonnée à l'obtention d'une dérogation.

Les entreprises canadiennes devraient faire en sorte que leur personnel de vente au Canada et aux États-Unis connaisse le BAA et ses modalités d'application. Elles devraient être préparées à expliquer les règles aux acheteurs et entrepreneurs éventuels. Surtout, les représentants canadiens devraient faire de leur mieux pour rendre la procédure de dérogation aussi simple et facile que possible, par exemple :

• en s'entretenant avec les agents des marchés susceptibles de participer à l'examen d'une demande de dérogation;
• en établissant à qui il appartiendrait de recommander la dérogation et de faire droit à la demande;
• en s'entretenant, si c'est possible, avec des fonctionnaires de l'organisme acheteur pour voir s'ils seraient disposés à envisager d'accorder une dérogation pour l'utilisation du produit canadien;
• en se faisant aider par l'organisme acheteur à libeller correctement la demande de dérogation, notamment en fonction des justifications prévues au FAR; et
• en rédigeant sur papier vierge un projet de lettre à utiliser par le maître d'oeuvre – et d'autres s'il y a lieu – pour présenter la demande.

Déployez – à l'avance – des efforts de commercialisation pour obtenir des dérogations

L'entrepreneur principal doit soit certifier que les matériaux à être utilisés dans le projet répondent aux exigences de la loi BAA ou lister les exceptions proposées. L'entrepreneur principal garantit la conformité à la BAA, et est responsable de toutes les exceptions. L'organisme gouvernemental n'a aucun rapport contractuel avec les sous-traitants ou les fournisseurs et ne peut transiger avec eux sur cette question.

Par conséquent, c'est le maître d'oeuvre qui, le cas échéant, doit demander au maître de l'ouvrage une dérogation au BAA. Il faut obtenir une telle dérogation avant qu'un produit autrement non autorisé ne puisse être utilisé dans l'exécution du marché.

Pour porter fruit, la commercialisation d'un produit ou d'un système canadien en vue d'un marché de travaux publics doit commencer à la phase de la conception du projet, avec la firme d'ingénierie chargée d'établir les spécifications. Cela représente des efforts subtils de vente à tous les niveaux. Nombreux sont les entrepreneurs et les agents des marchés qui ne veulent rien savoir des exceptions au BAA parce qu'ils craignent d'avoir des complications ou d'attirer indûment l'attention des cadres supérieurs.

La procédure de demande de dérogation prend du temps et a peu de chances de porter fruit si le distributeur, après avoir acheté, payé et pris l'engagement de fournir pour plusieurs centaines de milliers de dollars de produits canadiens, s'affole en se rendant compte qu'il ne pourra pas écouler ces produits dans le cadre du marché fédéral sans suivre une procédure compliquée dont personne n'a jamais entendu parler.

Si, comme il arrive souvent, l'entreprise canadienne vend ses produits à un distributeur qui les vend à un sous-traitant de l'entrepreneur en électricité, lui-même sous-traitant de l'entrepreneur général attributaire de l'ensemble du marché... les règles sont les mêmes: seul le maître d'oeuvre peut demander une dérogation. Il faut que tous les entrepreneurs de la chaîne veuillent utiliser le produit canadien plus que n'importe quel autre produit américain (normalement à cause de son prix sensiblement inférieur ou de sa notable supériorité technologique) et convainquent le maître d'oeuvre de demander une dérogation.

Même si l'architecte-conseil ou l'ingénieur-conseil inscrit un produit canadien dans les spécifications, le maître d'oeuvre n'en doit pas moins obtenir une dérogation pour pouvoir l'utiliser dans l'exécution du marché. Évidemment, si l'ingénieur-conseil a inscrit dans les spécifications un produit, système ou élément fonctionnel de construction d'origine canadienne, le maître d'oeuvre pourra présenter à l'organisme acheteur une demande de dérogation d'autant plus convaincante.

Évitez les risques

On risque beaucoup à utiliser un produit canadien dans un marché public fédéral sans avoir obtenu une dérogation au BAA. Il est souvent arrivé que des équipes de vérification, en inspectant les travaux finis, aient découvert la présence de matériaux canadiens utilisés sans qu'on ait obtenu une dérogation pour ce faire et aient ordonné qu'on les remplace par des produits américains – même si le fournisseur canadien et son distributeur ne connaissaient pas la loi ou n'étaient pas au courant de la nécessité d'obtenir une dérogation. Il est de même arrivé que des concurrents américains aient appelé l'attention des équipes de vérification et des agents des marchés sur des produits canadiens illégalement utilisés. Les personnes qui enfreignent le BAA – le maître d'oeuvre aussi bien que ses sous-traitants et fournisseurs – sont exclus du processus de passation des marchés pour trois ans à compter du moment où leur infraction est dûment constatée.

De nombreuses entreprises canadiennes se sont aperçues qu'il n'était pas prudent de produire ou d'expédier des produits destinés, par l'intermédiaire de leurs distributeurs, à des travaux publics avant d'avoir reçu le feu vert du maître de l'ouvrage.

L'entreprise canadienne peut décider de ne pas informer ses distributeurs ou ses représentants de l'applicabilité du BAA. L'utilisation illégale de matériaux canadiens dans un marché de travaux publics peut avoir pour effet immédiat d'emplir le carnet de commandes; mais à long terme, la découverte de matériaux utilisés illégalement peut compromettre les relations avec les distributeurs aussi bien qu'avec les clients éventuels. Il est conseillé aux entreprises canadiennes de faire tout leur possible pour mettre parfaitement au courant leurs fournisseurs et distributeurs des modalités d'application du BAA et d'élaborer une stratégie de vente propre à tirer le meilleur parti des dispositions dérogatoires.

Aide du gouvernement canadien

L'ambassade et les consulats du Canada aux États-Unis peuvent présenter des observations au nom des entreprises canadiennes pour faire en sorte que les règles soient correctement appliquées. Mais la présentation de telles observations ne peut changer la loi. L'ambassade et les consulats offrent une interprétation non officielle des lois et règlements, adressent les intéressés à des avocats connaissant bien les marchés publics et interviennent auprès des fonctionnaires américains de manière à faire en sorte que soit dûment examinée la possibilité d'utiliser des produits canadiens.

Les dispositions de Buy American dans les travaux publics des États et des administrations locales

Les administrations d'État et locales sont exclues du champ d'application du chapitre de l'ALENA relatif aux marchés publics, tout comme les administrations provinciales et locales canadiennes. Parfois, les dispositions de préférence nationale promulguées par ces instances sont modelées sur la réglementation fédérale. Dans d'autres cas, elles sont encore plus restrictives. Un bon nombre d'États et d'administrations locales limitent l'utilisation d'acier étranger. Quoi qu'il en soit, de telles restrictions n'enfreignent pas les accords commerciaux liant le Canada et les États-Unis.

Pour de plus amples renseignements :

• Débouchés offerts par les administrations d'État et locales : y inclus détail des dispositions de traitement préférentiel des États en matière de marchés publics
• Leadership Directories (en anglais seulement) offre un répertoire où figurent les noms des fonctionnaires chargés des marchés publics et des programmes.
• The Council of State Governments (Le Conseil des administrations d'État, en anglais seulement) publie toutes sortes de documents utiles sur la manière de faire affaire avec les administrations d'État, notamment des notes sur d'autres programmes de traitement préférentiel des petites entreprises et des fournisseurs locaux.

N'hésitez pas de communiquez avec un délégué commercial canadien – au Canada ou à l'étranger, si vous avez besoin de plus amples renseignements touchant la vente sur les marchés du secteur public américain, ou d'aide en matière de stratégies de prospection ou d'information commerciale.